Estudos e pareceres. Pagamento de consultoria em M&A (Success Fee) à Pessoa Jurídica constituída na Áustria. Não retenção de imposto sobre a renda na fonte (IRRF). Possibilidade de utilização do montante como custo da transação para fins de redução do imposto sobre ganho de capital.

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Qual é o tratamento tributário aplicável aos pagamentos efetuados a uma empresa austríaca relativos a uma consultoria em M&A? Mais especificamente, em relação ao success fee por ela – empresa austríaca – recebido, em razão da consultoria e “intermediação” da venda de participações societárias no Brasil a empresa estrangeira?

Pois bem.

O Brasil possui um tratado tributário celebrado com a Áustria para evitar a dupla tributação, aprovado pelo Decreto n.º 78.107/1976.

Os serviços prestados pela empresa austríaca podem ser classificados como “serviços técnicos”, de acordo com a definição dada pela Instrução Normativa da Receita Federal n.º 1.455/2014, artigo 17, inciso II, alínea “a”.

Não há dúvidas de que a consultoria em M&A, de acordo com a engagement letter descritiva dos serviços prestados assinada entre as partes, depende de “conhecimentos técnicos especializados” e envolve a “prestação de consultoria”.

A maioria dos tratados celebrados pelo Brasil inclui a remuneração de serviços técnicos na cláusula relativa aos royalties, impondo, portanto, a retenção de imposto sobre a renda na fonte ao residente brasileiro que promover o pagamento dos serviços ao residente no exterior.

Alguns tratados, no entanto, e dentre eles o tratado celebrado com a Áustria, não contemplam essa extensão.

Portanto, no caso sob análise, não há possibilidade de retenção na fonte com fundamento no artigo 12 do tratado.

No entanto, caso se entenda, como a Receita Federal já entendeu na Solução de Consulta n.º 589/2017, que os serviços de corretagem não são serviços técnicos, então de pronto se aplicará o artigo 7º do tratado, o qual, conforme mais abaixo explicitado, estabelece a tributação somente na Áustria (sem tributação na fonte no Brasil).

Sequencialmente, volta-se a análise ao artigo 14, que trata das chamadas “profissões independentes.” Se o residente na Áustria, prestador do serviço, fosse uma pessoa física, esse dispositivo poderia ser aplicado.

No entanto, como se trata de pessoa jurídica, resta também afastada essa hipótese e, com ela, a retenção de imposto na fonte por parte do residente brasileiro.

Alguns tratados celebrados pelo Brasil permitem a possibilidade de aplicação do artigo 14 às pessoas jurídicas, mas não é o caso do tratado celebrado com a Áustria.

Deste modo, aplica-se ao caso o artigo 7º do tratado, que versa sobre o chamado “lucro das empresas”, cuja tributação é exclusiva do estado de residência do prestador do serviço, ou seja: a Áustria.

Não cabe, portanto, retenção na fonte pelos residentes no Brasil – as pessoas físicas consulentes – quanto aos pagamentos do success fee decorrentes da consultoria em M&A prestada pela pessoa jurídica austríaca, da qual resultou a venda de suas participações societárias em empresa brasileira para uma sociedade estrangeira.

Passa-se à análise da utilização dos montantes pagos como redutores do imposto sobre o ganho de capital devido pelas pessoas físicas vendedoras das participações societárias.

O Decreto n.º 9.580/2018, atual Regulamento do Imposto sobre a Renda (RIR), assim prevê no artigo 134, §5º, quando trata do “valor de alienação” para fins de apuração do ganho de capital: “§5º O valor pago a título de corretagem na alienação será diminuído do valor da alienação, desde que o ônus não tenha sido transferido ao adquirente.”

Segundo o Código Civil: “pelo contrato de corretagem, uma pessoa, não ligada a outra em virtude de mandato, de prestação de serviços ou por qualquer relação de dependência, obriga-se a obter para a segunda um ou mais negócios, conforme as instruções recebidas” (artigo 722).

Trata-se de contrato em que uma parte se obriga para com outra a aproximar interessados e obter a conclusão de negócios, sem subordinação e mediante remuneração. A palavra “corretagem”, indica o contrato, o ofício do corretor e a sua remuneração.

Portanto, o valor pago a título de success fee conectado ao trabalho de consultoria em M&A prestado pela empresa austríaca pode ser utilizado como redutor no cálculo do ganho de capital das pessoas físicas consulentes.

Este é o parecer, s.m.j., tendo sido elaborado à luz da legislação e dos tratados internacionais tributários vigentes nesta data.

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